Le sort du contrat de franchise en cas de fusion ou d'apport partiel d'actif
Cassation commerciale, 3 juin 2008, n° 06-13761 et n° 06-18007
En principe, en cas de fusion ou d'apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions, une transmission universelle de patrimoine de la société absorbée ou apporteuse s'opère vers la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport.
Rappel :
les sociétés parties à une opération d'apport partiel d'actif peuvent, si elles le souhaitent, choisir de la placer sous le régime des scissions. Ce qui revient en fait à soumettre l'opération au régime des fusions, puisque le régime des scissions est calqué sur celui-ci.
L'ensemble des droits, biens et obligations de la société absorbée ou apporteuse se trouve donc automatiquement transféré à la société bénéficiaire de l'apport ou absorbante.
Attention toutefois, en cas de fusion d'un franchiseur ou d'apport partiel de son actif placé sous le régime des scissions, le contrat de franchise, qui est conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut être transmis à la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport qu'avec l'accord du franchisé.
Les opérations de fusion de sociétés ou d'apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions entraînent donc, en principe, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée ou apporteuse au profit de la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport.
Par exception, cependant, cette transmission universelle de patrimoine ne concerne pas les contrats conclus en considération de la personne (les fameux contrats conclus « intuitu personae »).
Tel est notamment le cas du contrat de franchise, qui est conclu en considération de la person-ne du franchiseur.
Dans deux arrêts du 3 juin 2008, la Cour de cassation a ainsi posé le principe selon lequel, en cas de fusion ou d'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, il ne peut y avoir de transmission du contrat de franchise à la société absorbante ou bénéficiaire de l'apport sans l'accord du franchisé.
À savoir :
la Cour de cassation avait, par le passé, adopté une solution analogue pour le contrat d'agent commercial(1), qui est également un contrat conclu intuitu personae.
• Dans la première affaire jugée par la Cour de cassation, un franchisé avait rompu, avant le terme prévu, son contrat de franchise, en vue d'exploiter son fonds de commerce sous une nouvelle enseigne.
Suite à une action du franchiseur, la cour d'appel l'avait condamné à déposer cette nouvelle enseigne et à poursuivre l'exécution du contrat de franchise.
Quelques mois avant la décision de la cour d'appel, le franchiseur avait fait apport à une société tierce de sa branche d'activité de franchise.
Cette opération d'apport partiel d'actif avait été placée sous le régime des scissions.
Par suite, la société bénéficiaire de l'apport, ayant constaté que le franchisé, en dépit de la décision de condamnation de la cour d'appel, continuait de ne pas exécuter le contrat de franchise mais au contraire de s'approvisionner auprès de l'autre fournisseur, avait réclamé l'exécution de cette décision de justice.
Mais la Cour de cassation a considéré que la société bénéficiaire de l'apport n'était pas recevable à agir en exécution du contrat de franchise, dans la mesure où le franchisé n'avait pas consenti à la transmission de son contrat dans le cadre de l'opération d'apport partiel d'actif.
• Dans la seconde affaire, un franchisé avait vendu, en violation de la clause d'exclusivité prévue dans son contrat de franchise, des produits d'une marque concurrente de celle du franchiseur après l'opération de fusion-absorption dont avait fait l'objet ce dernier.
La société absorbante l'avait alors poursuivi en résiliation du contrat et en indemnisation devant le tribunal désigné par une clause attributive de juridiction contenue dans le contrat de franchise.
Le franchisé avait soulevé l'incompétence de ce tribunal en invoquant l'inopposabilité de la clause attributive de juridiction, faute de transmission du contrat à la société absorbante en raison de son caractère intuitu personae.
La cour d'appel avait rejeté cet argument et avait considéré que, par la fusion-absorption, le contrat de franchise avait bien été transmis à la société absorbante.
Pour appuyer sa décision, la cour d'appel avait également relevé que la société absorbante avait adressé des factures au franchisé sur son papier à en-tête sans que ce dernier conteste être franchisé de la société absorbante.
Mais la Cour de cassation ne l'a pas suivie dans son analyse.
D'une part, elle a relevé que la transmission d'un contrat de franchise, en raison de son caractère intuitu personae, ne peut intervenir qu'avec l'accord du franchisé.
D'autre part, elle a rappelé que le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas, à lui seul, reconnaissance de ce fait.
Autrement dit, le fait que le franchisé n'ait pas contesté être franchisé de la société absorbante ne signifie pas qu'il ait accepté la transmission du contrat de franchise. L'acceptation de la transmission du contrat de franchise par le franchisé en cas de fusion ou d'apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions doit donc être expresse.
Notre conseil
Au vu de la solution adoptée par la Cour de cassation dans les deux affaires commentées, une attention particulière à la situation des contrats conclus intuitu personae doit être accordée lors de la préparation d'une opération de fusion ou d'apport partiel d'actif placée sous le régime des scissions.
Il convient ainsi de s'interroger sur le sort à réserver à chacun de ces contrats.
En cas d'option en faveur de la transmission de tout ou partie de ces contrats, il sera nécessaire de recueillir l'accord exprès du ou des cocontractants concernés.
La question de la transmission des contrats conclus intuitu personae en cas de fusion ou d'apport partiel d'actif peut toutefois être réglée, de manière anticipée, dès la conclusion du contrat.
Il est en effet possible de prévoir dans le contrat une clause au terme de laquelle le co-contractant accepte, par avance, la transmission de l'acte à une société tierce par voie de fusion ou d'apport partiel d'actif.
Cette gestion anticipée de la transmission des contrats conclus intuitu personae est, bien sûr, particulièrement recommandée.
(1) Cassation commerciale, 29 octobre 2002, n° 1720
Article du 07/10/2008 - © Copyright SID Presse - 2008
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